大阪高等裁判所 昭和５２年（う）１０８３号 判決 1979年8月31日
本店
大阪市都島区東野田町五丁目三番三九号
商号
京橋劇場 株式会社
代表者
陸橋英洋
右住所
大阪市都島区東野田町三丁目四番二〇号
本店
大阪市都島区東野田町五丁目二番二九号
商号
大鳳産業 株式会社
代表者
陸橋英洋
右住所
大阪市都島区東野田町三丁目四番二〇号
本籍
大阪市都島区東野田町三丁目一六二番地の五三
住所
大阪市都島区東野田町三丁目四番二〇号
職業
会社役員
陸鳳楼こと陸橋英洋
大正一〇年一〇月二八日生
右三名に対する法人税法違反、陸橋英洋に対する所得税法違反各被告事件について、昭和五二年六月二四日大阪地方裁判所が言い渡した判決に対し、被告人京橋劇場株式会社及び同大鳳産業株式会社の各代表者陸橋英洋、並びに被告人陸橋英洋からそれぞれ控訴の申立があったので、当裁判所は次のとおり判決する。
主文
原判決を破棄する。
被告人京橋劇場株式会社を罰金一、二〇〇万円、
被告人大鳳産業株式会社を罰金三〇〇万円に、
被告人陸橋英洋を懲役一〇月及び罰金一五〇万円に、
処する。
被告人陸橋英洋に対し、この裁判確定の日から二年間右懲役刑を猶予し、同被告人においてその罰金を完納することができないときは、金二万円を一日に換算した期間同被告人を労役場に留置する。
原審における訴訟費用は被告人京橋劇場株式会社と被告人陸橋英洋の連帯負担する。
理由
被告人らの本件各控訴の趣意は、弁護人大槻龍馬作成の控訴趣意書及び控訴趣意補充書記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官土居利忠作成の答弁書記載のとおりであるから、これを引用する。
控訴趣意第一点及び同補充一、二（事実誤認の主張）について、
論旨は要するに、原判決は
（一） 原判示第一の京橋劇場株式会社関係では京一パチンコ店及び京一麻雀店、同判示第一の二の大鳳産業株式会社関係では新京一パチンコ店、新京一麻雀店及び新京一玉突店、並びに原判示第二の飲食店「鉄板焼ゆたか」の各売上除外金額の算定につき、合理性を欠く誤った推定計算を行い、
（二） 原判示第二の各事実につき証拠の価値判断を誤り、飲食店「鉄板焼ゆたか」の経営者が陸鳳枝こと陸橋良信であって、同店の事業所得は同人に帰属するものであるのに、同店が被告人陸橋英洋の経営にかかり、その事業所得が同被告人に帰属するものと誤認し、その結果、被告人京橋劇場株式会社、被告人大鳳産業株式会社、被告人陸橋英洋の各所得金額、逋脱税額につきそれぞれ事実を誤認したもので、これが判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。
よって所論と答弁にかんがみ記録並びに証拠物を精査し、当審における事実の取調の結果を併せて検討するのに、原判決挙示の各関係証拠によれば、原判示各事実は、後記のように原判示第二の一の事実につき、売上除外額の推定計算の方法に誤りがあり、ひいては所得金額及び逋脱税額の認定に誤りがあると認められるほかは、各推定計算の合理性「鉄板焼ゆたか」の経営者が被告人に帰属するものである点を含めて、いずれも優に肯認することができ、原判決には原判示第二、一をのぞいては所論のような事実誤認は存在しない。
以下所論にそって判断を示すと、
（一） 原判示第一、被告人京橋劇場株式会社、同大鳳産業株式会社に関する推定計算の合理について、
記録によると、原判示第一の被告人京橋劇場株式会社は、毎年二月一日から翌年一月三一日までを事業年度として、映画劇場、京一パチンコ店、京一麻雀クラブ、銀楼ホテル及びモータープール等を経営し、被告人大鳳産業株式会社は一二月一日から翌年一一月三〇日までを事業年度として、新京一パチンコ店、新京一麻雀クラブ、新京一玉突店及び浴場等を経営するものであるが、原判決は薄外への売上除外額につき、
(1) 京一パチンコ店については、原判示第一、一、（一）の事業年度である昭和三九年二月一日から同四〇年一月三一までの間（以下三九年度と略称）は売上除外の額を明らかにする直接の資料がないが、原判示第一、一、（二）の事業年度である昭和四〇年二月一日から同四一年一月三一日までの間（以下四〇年度と略称）は、同四〇年六月一六日から同四一年一月三一日までの七か月半にわたり、各パチンコ機械ごとの現実の玉の出入の数を把握できる物証（原判決添付の物証一覧表記載の出玉入玉帳）が存在するので、これより右七か月半の間の公表売上額に対する売上除外額の割合（以下売上除外率と略称）一三・四六一％を求め、この比率を三九年度の公表額に乗じて、同年度の売上除外額を推定計算し、四〇年度は、右物証のある期間は右物証から認められる売上除外実額より、物証のない昭和四〇年二月一日から同年六月一五日までの間は、その公表売上額に前記一三・四六一％の売上除外率を乗じて売上除外額を推定計算し、原判示第一、一、（三）の事業年度である同四一年二月一日から同四二年一月三一日までの間（以下四一年度と略称）は、同四一年二月一日から同年一二月五日までの間及び同月二三日から同四二年一月一六日までの間は四〇年度と同様の物証があるので、右物証があるので、右物証のある期間は右物証から認められる売上除外実額により、物証のない期間のうち同四一年一二月六日から同月二二月までについては、同年一二月の物証のある分から求めた売上除外率二四・九二八％を公表売上額に乗じて売上除外額を推定計算し、同四二年一月一七日以降は査察に着手した後であるから売上除外はないものとしていること、
(2) 新京一パチンコ店については、原判示第一、二、（一）の事業年度である昭和三九年一二月一日から同四〇年一一月三〇日までの間（以下四〇年度と略称）は、売上除外額を明らかにする直接の資料はないが、原判示第一、二、（二）の事業年度である同四〇年一二月一日から同四一年一一月三〇日までの間（以下四一年度と略称）は、同四〇年一二月四日及び同四一年一月一日から以後全期間ににわたり、パチンコ機械ごとの現実の玉の出入数を把握できる物証（原判決添付の物証一覧表記載の出入玉張、メモ張）が存在するので、右証により同年一月一日から同年一一月三〇日までの間の公表売上高に対する売上除外率七・三九一％を算出し、これを四〇年度の公表売上額に乗じて同年度の売上除外額を推定計算し、四一年度は前記物証のある期間は右物証から認められる売上除外実額により、物証のない期間は、公表売上額に前記七・三九一％を乗じて売上除外額を推定していること、
(3) 京一麻雀店については、三九年度ないし四一年度にわたり、断片的に売上除外実額を直接算定できる物証（原判決添付の物証一覧表記載の麻雀卓別売上表綴、メモ等）が存在するが、一荘ごとの収入であるブー麻雀については、昭和四〇年一一月までは、右除外実額を直接算定できる日数が少なく、同年一二月以降は毎月二〇日以上の日につき売上除外実額を確認できるので、同月から同四一年一二月までの公表売上額に対する売上除外率の平均七六・五八％算出し、三九年度及び四〇年度は、右物証のある日はこれにより売上除外実額を認定し、右物証のない期間は公表売上額に右売上除外率七六・五八％乗じて売上除外額を推定計算し、四一年度は物証のある日は前同様売上除外実額を認定し、物証のない日は、物証により求めたその日の属する月ごとの売上除外率をその日の公表売上額に乗じて売上除外額を推定計算し、同四二年一月一七日以降は、売上除外はないものし、貸卓時間に応じての収入であるセット麻雀の収入については、物証により売上除外額を確認できる日が少いので、物証により確認できる分のみの売上除外実額を認定していること、
(4) 新京一麻雀店については、四〇年度及び四一年度にわたり断片的に売上除外額を直接算定できる物証（原判決添付の物証一覧表記載の麻雀卓別売上表綴、メモ帳）が存在するが、ブー麻雀についでは昭和四〇年一一月までは売上除外実額を直接算定できる日数が少なく、同年一二月以降は毎月のほぼ二〇日以上の日数につき売上除外の実額を確認できるから、同年一二月から同四一年一一月までの公表売上額に対する売上除外率の平均六九・五七％を算出し、四〇年度は右物証のある日は売上除外実額を認定し、右物証のない日は公表売上額に右六九・五七％を乗じて売上除外額を推定計算し、四一度は右物証のある日の分は同様売上除外実額を認定し、右物証のない日は右物証により求めたその日属する月ごとの売上額に乗じて売上除外額を推定計算しており、セット麻雀については売上除外を認定していないこと、
(5) 新京一玉突店については、四〇年度は売上除外額を算定できる直接の証拠はないが、四一年度は昭和四一年一〇月二六日から同年一一月二五日までの丸一か月間の売上除外実額を直接算定できる物証（原判決添付のの物証一覧表記載のメモ等）が存在するので、同期間の公表売上額に対する売上除外率三七・六二％を算出し、四〇年度は公表売上額に右売上除外率を乗じて売上除外額を推定計算し、四一年度は物証のある期間は売上除外実額を認定し、物証のない期間は公表売上額に右売上除外額を推定計算していること、
がそれぞれ認められるところ、
所論は、原判決には、
（イ） 推定計算の資料の殆どが推定計算の対象となる母集団の属する期間の二分の一以下であり、しかもその分布は期間の後半に偏在していて平均性を欠いているから、推定計算のための資料が多いということはできないのに、資料が多いことを理由の一つとしてその推定計算に合理性を認めた誤りがある。
（ロ） 各被告人会社の代表者でもある被告人陸橋英洋がそれまでにも行っていた薄外経費捻出のための売上除外のほかに計画的な売上除外を始めたのが昭和四〇年六月ころからであるから、その前後の除外率は異なるのに、売上除外が起訴対象の全期間に亘って慨ね画一的に行われたとの前提に立って推定計算した誤りがある。
（ハ） 通常売上額が増大することによって売上除外率も増大するものであるのに、売上額の大きい時期の売上除外率で、売上額の小さい時期の売上除外額を推定した誤りがある。
（ニ） 推定計算の基礎にされた売上除外率が毎日一定せず、月内でも時期によって大差があるのに、売上除外率が一定であるとの前提に立って推定計算した誤りがある。
というのである。
本件推定計算は、事業種別、事業年度によってその推計方法、資料を異にしているので、右各所論は（ロ）を除き各事業及び事業年度ごとに検討するのが相当である。
(1) 前記（ロ）の売上除外の時期についての所論について、原判決挙示の関係証拠によれば、少くとも本件起訴対象年度の最初から、継続して売上除外がなされていたものと認めるのが相当であり、このことは原判決が、主たる争点についての判断（以下判断と略称）一、（一）、３、（イ）（ロ）に詳細説示する理由のほか、麻雀卓別売上表綴によれば、所論のいう昭和四〇年六月ころ以前にも、売上除外の推計に用いた売上除外率を上廻る割合で多数回の売上除外がなされていること、証人半田久男の検察官に対する供述調書中の、同人がホテル（銀楼ホテル）支配人になってから三年位たったころの昭和三八年ころ、事務所で陳常務から、ホテル売上金の一割位の見当を別に書き封筒に入れて届けてくれといわれ、これを実行した旨の供述記載等によっても裏付けることができる。
(2) 京一及び新京一パチンコ店について、
両パチンコ店の四一年度は、いずれもその事業年度の殆どにつき資料があって実額計算をしており、推計はごく一部に限られているから、所論のいうような問題は考えられず、京一パチンコ店の四〇年度も事業年度の後半七か月にわたり実額を計算しうる豊富な資料があり、同年度は前半の半年足らずを、三九年度は年間をそれぞれ右の資料に基づき推定計算しており、新京一パチンコ店の四〇年度も前記四一年度も事業年度の殆ど、全部を覆う資料によっての推定計算であるから、いずれも資料の量に不足ない。
ところで京一パチンコ店三九年度の八月以前の売上除外額の推計が、前記所論にいう売上の大きい時期の除外率で売上げの小さい時期の売上除外額を推計した場合に該当し、また両パチンコ店の月ごと日ごとの売上高、売上除外率が一定したものではなく、月により日によって差のあることは所論の指摘するとおりであるが、売上高が大きく従って利益が大きい場合に売上除外額を多く取りやすいであろうということは、常識的にも首肯できるけれども、売上が増大することによって売上除外率も増大するものとは断定することはできず、かえって被告人陸橋英洋から、被告人京橋劇場株式会社及び同大鳳産業株式会社の経理をまかされ、その売上の除外をも取り仕切っていた陳桂森の検察官に対する昭和四三年三月二九日付供述調書によれば、特定の時期の特定の店の営業成績が悪いので売上を除外しなかったということはなく、また特に営業成績が伸びている期間除外額を大きくしたという店もなかったことが認められ、右事実に原判決（判断）一、３、ハに説示するとおり、両パチンコ店は明らかに商品仕入割合に較差があるのに、公表売上高と商品仕入高による年間の仕入割合が類以した数値となっているところから、事業年度間の商品仕入割合がほぼ一定の数値になるように、売上除外額を調整していたものと推認でき、また京一パチンコ店の年間の商品仕入額に対する売上除外の前及び後の各売上額の割合がほぼ一定の数値を示していることから、年間の売上除外率もほぼ一定とみることができること（以上につき原判決別紙４－１参照）を併せ考慮すると、右三九年度の推定計算が合理性を欠くものとは考えられない。その他所論を検討してみても、両パチンコ店の売上除外額の各推計に合理性を認めた原判決の判断に誤りは存しない。
(3) 京一麻雀店、新京一麻雀店について、
両麻雀店とも、四一年度は事業年度の全月にわたり、月のうち三分の二以上の日数につき売上除外の実額を計算できる資料があって、推計部分はごくわずかであり、京一麻雀の三九、四〇年度は、いずれも右四一年度の豊富な資料をもとにしての推定計算であるから、推定計算の資料に不足はない。そして京一麻雀の三九年度は内八か月、四〇年度は内一一か月、新京一麻雀の四〇年度は内一〇か月につきいずれも物証により相当日数につき売上除外実額を算定でき、しかもその月ごとの公表売上額に対する売上除外率は、推定計算の基礎とした売上除外率、京一麻雀の七六・五八％、新京一麻雀六九・五七％よりいずれも高率であることが認められるから、原判決の推定計算は被告人に有利にひかえ目な推計をしたものとして合理性が認められるから、前記所論は採り得ない。
(4) 新京一玉突店について
玉突店については、昭和四一年一〇月二六日から同年一一月二五日までの間と同四〇年一二月三日に売上除外実額を計算できる資料が存在しているのみで、資料が豊富であるとはいえないけれども、丸一か月間の資料は存在しており、被告人大鳳産業株式会社の責任者である岡田一郎が検察官に対する供述調書中で、売上は一日多い時で二万円、少いときで一万円位、同人の収税官吏に対する昭和四二年一月一七日付質問てん末書では、一日一万六〇〇〇円から一万八〇〇〇円位とそれぞれ具体的にのべており、また右検察官調書によると、玉突の売上は昭和三九年当時から今日まで、その売上に目立った変化がなかったことが認められ、しかも売上除外率算定の基礎とした昭和四一年一一月は公表売上額の少い月でもあることなど併せ考えると前記各所論を考慮しても、右推定計算が合理性を欠くものとは考えられない。
(5) そして以上の推定計算は、被告人両会社の売上除外額と仮名普通預金及び積立預金（原判決が普通預金といっているのは普通預金等の誤り）の入金額と対照してみても、推定計算による売上除外額が過大であるとは認められず、右各推定計算の合理性は、これによっても担保されているものというべきである。
ところで所論は、原判決が別紙として添付した仮名預金入金額調（原判決別紙３－３、）の末尾に、「外書は利子、小切手入金その他売上除外以外の入金の可能性もある一口一〇〇万円以上の入金など記載した」との注書があり、右により一〇〇万円に満たない入金はすべて売上除外とみなす判断がなされたことになるが、右判断の根拠となる証拠は見当らず、しかも右預金口座から使途不明の多額の出金がなされていることも明らかであって、これらの出金が他日一〇〇万円未満の入金となって還流する可能性は十分存するのであるから、右判断は証拠に基づかない独断であるというのである。
しかしながら、原判決書（判断）中の説示三並びに別紙３－１ないし３－３及び５から明らかなように、原判決は陳桂森の検察官に対する昭和四三年三月一五日付供述調書及び陸氏盞の検察官に対する各供述調書等から、被告人京橋劇場株式会社、同大鳳産業株式会社の売上除外金が陸氏盞によって仮名預金に入金されていたことが認められるところから、右売上除外金が入金されていた仮名預金の入金額を、そのうち売上除外金でないことの明らかな利子、小切手による入金、及び大蔵事務官赤松英彦、同人外一名、同小山和男、同人他一名各作成の各調査書によって毎日の各仮名預金の入金額の動きをたどれば、売上除外金以外の入金可能性があることが認められる一口一〇〇万円以上の入金を外書にして調査し、右外書分を除いた入金額を推計或は証拠から直接認定した売上除外額と対照して、推計した売上除外額が誤りがないかどうかの検定をしたものであって、所論のように外書以外の入金額が売上除外額であると判断し、或は入金額から売上除外額を推計したものではなく、また右仮名預金から使途不明の多額の出金があることは所論のとおりであるが、貸金業者等ででもない限り、右出金が他日現金で還流してくる機会は極めて少ないものと考えられるから、右一〇〇万円未満の入金中に所論のいうような還流金が若干含まれている可能性が全くないとはいえないにしても、前記別紙５に記載の仮名預金の入金額が推定計算による売上除外額の検定に役立たないということにならない。所論は採用できない。
また所論は、原判決は売上除外額の推計の仮説検定の方法であるとする売上除外額と仮名預金との対照表（原判決別紙５）に、推計不能として売上除外を認めなかった銀楼ホテルの売上除外額を検察官の冒頭陳述書別紙記載の額そのままに引き写しており、この点からも原判決の推計に対する仮説検定は不十分であるというのであるが、なるほど原判決別紙５の売上除外額合計調には、原判決が売上除外額の認定が不能であるとした銀楼ホテルについても検察官が冒頭陳述書で主張した売上除外額をそのまま何の注記もなしに記入し、他の売上除外額と合計のうえ仮名預金の入金額と並べており、いささか不用意の感は免れないが、売上除外額が預金入金額との対照において過大とみられないかを検定するうえで、原判決の右措置は、対照すべき売上除外額が認定にかかる売上除外額より多額となるため被告人に不利益に働くことはなく、またそれによって検定が不十分なものになるものでもないから、所論も採用できない。
また所論は、原審が本件推定計算の検定方法は財産増減法との対照が最も適切であるとの弁護人の主張を採用せず、検察官に右の方法による計算につき釈明や立証を促すこともしないまま原判決をするに至ったのは審理不尽であり、推定計算における仮説の検定方法を誤ったものであるというのであるが、仮説の検定は推計が誤っていないことを確信させるための一手段に過ぎず、本件が財産増減法による計算結果との対照によって仮説検定をしなければならないとするいわれはなく、本件推定計算は、それぞれ既に説示したとおり、合理性が認められ、かつその推計の結果と仮名預金の入金額との対照によって吟味しても、推計による売上除外額が過大であるとは認められず、右推定計算の合理性を裏付けているのであるから、原判決には所論のような審理不尽の違法はなく、仮説検定の方法を誤ったとの所論も採用できない。
（二） 原判示第二、飲食店「鉄板焼ゆたか」の所得の帰属について、
原判決挙示の関係証拠によれば、「鉄板焼ゆたか」の実質的経営者が被告人陸橋英洋であり、その所得が同被告人に帰属するものと認められる理由は原判決が（判断）七の三項以下に説示するとおりであって、当裁判所もこれと見解を同じくするものである。
なるほど所論の指摘するように、原判決説示中の「近幾相互銀行京橋支店からの借入金八〇〇万円が被告人所有の土地を担保として陸鳳枝名義でなされていること」との部分は当審で取り調べた土地及び建物の各登記薄謄本二通（弁護人が原審で提出した昭和四八年七月一二日付意見書に疎明資料として添付されているもの）によれば、右金八〇〇万円を借入れた銀行は関西相互銀行京橋支店の誤りであり、右借入の担保として右被告人陸橋英洋の所有地のみでなく、陸鳳枝所有名義の大阪市東野田五丁目七二番四の一鉄骨造陸屋根参階建店舗兼住宅も共同担保として提供され、これに根抵当権が設定されていることが認められるけれども、そうだからといって、右説示の誤りが原判示認定に影響を及ぼすものとは考えられない。
また所論は、「鉄板焼ゆたか」は被告人陸橋英洋が弟の陸鳳枝こと陸橋良信一家の生計を確保するため、自己所有地上の旧居住用建物を営業用建物に建て替え、右建物及び什器備品を同人に贈与し、経営の名義はもちろんその実体も弟のものとしたものであり、食品衛生法に基づく許可も所得税の確定申告も共に陸鳳枝名義としているものである、というのであるが、「鉄板焼ゆたか」の営業名義人及び建物の所有名義人が陸鳳枝であって、右営業がもともと陸鳳枝において経営するという前提で始められたものと窺えることは、原判決も（判断）中に説示するところであり、右事業所得につき所得税の確定申告が陸鳳枝名義でなされていることも原判示第二の事実中に示されたとおりであり、また所論のように被告人から陸橋良信に対し建物等が贈与され、同人に対し食品衛生法に基く許可がなされているとしても、既に説示したとおり、他の関係証拠から、昭和四〇年、四一年当時のゆたかの実質上の経営者が被告人陸橋英洋であって、陸鳳枝は右の経営に関与しておらず、その収益金も支配していなかったことが認められるのであるから、同被告人が所論のような意図を有していたとしても、右意図は当時未だ実現されていなかったものと認められ、所論は採用できない。
また所論は「鉄板焼ゆたか」の所得が陸鳳枝に帰属する根拠として、同人が昭和四〇年三月二七日被告人陸橋英洋から前記のように「鉄板焼ゆたか」の建物什器等の贈与を受けたとして、本件起訴後の同四四年四月九日贈与税の申告をしたのに対し、旭税務署長が職権により贈与の時期を右申告より一年遡らせて贈与税、また陸鳳枝は昭和四〇年以降今日まで引続き「鉄板焼ゆたか」の収益を自己の所得として確定申告を続け、旭税務署長はこれを是認して陸鳳枝から所得税を徴収してきているというけれども、所論のとおり陸鳳枝から贈与税、所得税の申告をし、旭税務署長がこれを是認して陸鳳枝から贈与税を徴収してきたとしても、右事実の存在も前記認定を左右するに足らず、もとより陸鳳枝や旭税務署長の右行為によって、当時被告人が「鉄板焼ゆたか」を経営していた事実が陸鳳枝による経営事実に転化するものでもないから所論も採用できない。
また記録を精査しても、同被告人と陸鳳枝の間に右「ゆたか」の建物、設備、造作、什器備品等につき賃貸借契約がなされた事実はこれを窺うことができず、従って仮に所有関係が所論のとおりとすれば、同被告人は陸鳳枝からこれらを親族間の使用貸借をしていたと認めるのが相当であるから、原判決がこれらに対する未払賃料を損金として計上していないと非難する所論は失当であり、また原判決が前記関西相互銀行京橋支店からの借入金に対する利息及び「ゆたか」の建物の減価償却費を損金として計上しているのは矛盾であるとの所論も、原判決は右建物の所有権及び借入金が当時実質上同被告人に帰属するものと判断して税法上の処理をしているこうは明らかであるから、右の扱いに矛盾はなく、仮りに所論のように右建物及び借入金が実質上も陸鳳枝に帰属していて、同被告人についてはこれに対する減価償却費や利息を損金に算入できないものであったとしても、原判決の扱は同被告人に有利にこそなれ不利に作用するものではないから、所論も採り得ない。
また所論は、原判決がその特信性を認めて刑事訴訟法三二一条一項二号により証拠として採用し、罪証に供した陸鳳枝の検察官に対する供述調書二通は、当時同人が未だ日本語に習熟せず、その内容を十分理解できなかったうえに、「ゆたか」は自分の経営するものである旨述べたてころ、その様なことを言っているとお前も留置するといわれ、やむなく検察官の誘導的発問に迎合したものであって、陸鳳枝の検察官に対する昭和四三年三月二三日付供述調書第三項の「鉄板焼ゆたかの営業名義は、兄の社長がいずれは私に譲ってくれるということで私の名義になっている。」旨の供述記載と第五項の「ゆたかの店は元々私が経営するという前提であったのですが、始めて間もなく私の家内がぜんそくで続かず兄のうちで経営して今日に至っている」旨の供述記載の間に矛盾もあり、特信性がないと主張するが、なるほど原審証人陸鳳枝は、検察官に叱られたから前記第五項の供述をするに至った旨証言しているけれども、原審証人陸鳳枝の証言と対比して同証人の検察官に対する各供述調書の供述内容を理解していなかったものとは認められず、またそのうち昭和四三年三月二三日付供述調書中の所論指摘の前記第三項及第五項の供述も、「ゆたかは元々陸鳳枝が経営するという前提で始められたが、同人の妻がぜんそくにかかっていたためその助力が得られず経営できなかったため、同被告人の方で経営して今日に至っているが、同被告人がいずれは右経営を陸鳳枝にゆずってくれるということで、営業名義は同人のままになっている」との趣旨であることが明らかであるから所論のように矛盾するものではなく、木田汰、土肥康彦、陸氏盞及び同被告人の検察官に対する各供述調書（同被告人については昭和四三年三月一五日付）の供述内容と対比しても、十分信用できるものと考えられ、所論のように検察官におどされたが為に事実を曲げてその誘導的発問に迎合した供述をしたものとは認められないから、原判決がこれを罪証に供した点に誤りはなく、所論は採用できない。
その他所論にかんがみ検討しても、「鉄板焼ゆたか」が被告人の経営にかかるものとした原認定に誤りは存しない。
（三） 原判示第二、「鉄板焼ゆたか」に関する推定計算の合理性について、
記録によると、原判示第二の被告人陸橋英洋の所得中「鉄板焼ゆたか」の経営による売上高については、実際の売上高を算定できる物証（記録帳及びメモ）が存在するのは、昭和四一年九月及び一一月（二二日間）及び一二月であるから、原判示第二、二の昭和四一年度は、右各月の売上高と公表売上高から各月の公表売上高に対する売上除外率を求め、そのうち最も率の低い同年九月分の四一・二三％を残りの各月の公表売上高に乗じ売上除外額を推定計算して各月の売上高を算出し、原判示第二、一の昭和四〇年度は、右のように算出した昭和四一年度の各月の売上高と物証によって認めた酒類仕入高との割合を求め、これと物証によって認めた昭和四〇年度の各月の酒類仕入高によって売上高を推定計算していることが認められる。
してみると原判示第二、二の売上除外額の推計は、三ケ月近い資料に基づくものであってその資料に不足はなく、基礎として採用した九月の売上除外率は右三か月のうちの最低のものであり、しかも右九月の公表売上高は年間公表売上高の月平均高より約二万七〇〇〇円低い額であるから、前記推定計算についての所論を考慮しても右推定計算は合理性があると認められ、推計により或いは物証によって算出した各月の総売上高を差引いた金額をゆたか関係の取引銀行である関西相互銀行京橋支店の預金の入金額と対照してみても（原判決別紙10参照）推計後の総売上高が過大であるとは認められない。
しかしながら被告人京橋劇場の支配人であり、同時に「鉄板焼ゆたか」の監督も行っていた土肥康彦の検察官に対する供述調書等によると、右「ゆたか」の開店は昭和四〇年の四月であることが認められるから、開業の初年度である四〇年度と二年目である同四一年度とでは、事情を異にしその売上利益率に差があるのではないかと考えられるところ、前記のとおり同四〇年度の売上高は同四一年度の売上高と酒類仕入高の割合を求め、これと同四〇年度の酒類仕入高とによって推計されており、両年度の売上利益率の差は、サービスに配布したビール券によって飲まれたと認められるビールの本数を仕入量から差引くことによって調整されているのみであって、右ビールによる調整だけで両年度の売上利益率の差を解消し得たか否かにはいささか疑問があるばかりでなく、原判決の推計の結果を原判決別紙10の預金入金高との対照によって検討してみると、原判決が同四一年度につき右別紙10により試みた差引入金推定額と預金入金額との対照による検討は、同四〇年度については現金仕入高が不明であるため行われていないが、現金仕入高を推計して同様の対照による検討を試みると、別紙（一）のとおり酒類仕入高と現金仕入高の比率が昭和四〇年、同四一年度分についてほぼ同様であったものとして、同四〇年度の酒類仕入高により同年度の現金仕入高を推計すると三、九三一、四六四円となり、同四〇年度の総売上高一八、七六九、七二〇円から右現金仕入高を差引いた差引入金推定額は一四、八三七、八〇六円となり、同年度の預金入金高九、五七三、九三四円との差は五、二六三、八七二円の多額に上り、右対照による検討の結果によっても推計した売上高が過大でないことを裏付けることができず、そうだとすると原判決の採用した同四〇年度の売上高の推計計算はその合理性を認めるに足らないものといわざるを得ず、記録によっても他に適当な推計方法も認め難いので、「鉄板焼ゆたか」経営による同年度の事業所得の申告額である七三万五、九〇〇円の範囲に止めざる得ない。従って被告人陸橋英洋の昭和四〇年度の税額計算は別紙（二）のとおりとなり、所得金額は一〇、一六四、三四〇円これに対する所得税額は三、一五〇、一六〇円、逋脱税額は三二七、八三〇円であるから、所得金額を一三、八一一、二六〇円、所得税額を五、二〇六、一〇〇円、逋脱税額を二、三八三、七七〇円と認定した原判決は、推定計算の方法を誤った結果、所得金額、逋脱税額につき事実を誤認したものであり、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、原判決は被告人陸橋英洋につき原判示第二、一の罪について破棄を免れないところ、原判決は同被告人につき右原判示第二、一の罪とその余の原判示各罪とを併合罪の関係にあるものとして一個の懲役刑及び一個の罰金刑を併科しているのであるから原判決は同被告人につき全部破棄を免れない。
論旨は右の限度で理由がある。
控訴趣意第二点及び同補充三（量刑不当の主張）について、論旨は、被告人らに対する原判決の量刑はいずれも著しく重過ぎるというのである。
そこで原判決が破棄を免れない被告人陸橋英洋については判断を省略し、その余の被告人につき、所論にかんがみ記録を精査し当審における事実の取調の結果をも参酌して検討するのに、本件各犯行の罪質、動機、熊様、及び売上除外等による所得金額、逋脱額の諸事情に、原審当時両被告人会社共更正決定通り重加算税を含めて納税を完了していることなどの所論指摘の点も併せて考慮すると、被告人京橋劇場株式会社を罰金一五〇〇万円、同大鳳産業株式会社を罰金四〇〇万円にそれぞれ処した原判決の量刑はいずれもやや重きに過ぎると考えられるから、論旨は理由がある。
よって被告人京橋劇場株式会社、同大鳳産業株式会社については刑事訴訟法三九七条一項、三八一条により、被告人陸橋英洋については同法三九七条一項、三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従い更に次のとおり判決する。
被告人京橋劇場株式会社、同大鳳産業株式会社につき、
原判示各関係事実に原判決挙示の各関係法案のほか被告人京橋劇場株式会社の原判示第一の一の（一）につき更に法人税法（昭和四〇年三月三一日法津三四号）附則二条を適用し、各処断金額の範囲内で被告人京橋劇場株式会社を罰金一二〇〇万円に、被告人大鳳産業株式会社を三〇〇万円に処する。
被告人陸橋英洋につき、
（原判示第二の一の事実に代えて本件訴因の範囲内で当審で認定した事実）
被告人陸橋英洋は、大阪市都島区東野田町七丁目七一番地において「鉄板焼ゆたか」の名称で飲食店を個人経営しているものであるが、所得税を免れようと企て、昭和四〇年度の所得金額は一〇、一六四、三四〇円であるにも拘わらず、収入金の一部を除外する等の不正行為により右所得金額中三七〇、〇〇〇円を秘匿した上、昭和四一年二月二二日、大阪市旭区旭税務署において、同署長に対し、陸鳳枝名義で同年度分の所得金額が七三五、九〇〇円、これに対する所得税額が一五一、一二〇円、同年三月一二日、前同所において、同署長に対し同被告人名義で同年度分の所得金額が九、〇五八、四四〇円、これに対する所得税額が二、六七一、二一〇円である旨過少に分離した虚偽の所得税確定申告書を提出し、よって同年度分の所得税三二七、八三〇円を免れたものである。
（右事実に対する証拠の標目）
一、被告人陸橋英洋の検察官に対する昭和四三年三月一五日付及び同月二七日付各供述調書
一、陸鳳枝、陸氏盞、土肥康彦、木田汰の検察官に対する各供述調書
一、陸君代の収税官吏に対する質問てん末書
一、国税査察官田川昇作成の昭和四三年一月二〇日付調査書
一、旭税務署長白井政男作成の証明書（陸鳳楼及び陸鳳枝の昭和四〇年度に関するもの）
被告人陸橋英洋の原判示第二の一を除くその余の原判示事実及び当審判示事実に法令を適用すると、原判示第一の一の（一）の所為は法人税法（昭和四〇年三月三一日法津三四号）附則二条により、法人税法（昭和二二年三月三一日法津二八号）四八条一項に、原判示第一の一の（二）および（三）、原判示第一の二の（一）及び（二）の各所為はいずれも法人税法（昭和四〇年三月三一日法津三四号）一五九条一項に、当審判示及び原判示第二の二の各所為はいずれも所得税法（昭和四〇年三月三一日法津三三号）二三八条一項に該当するので、各所定刑中原判示第一の各罪については懲役刑を、当審判示及び原判示第二の二の各罪については懲役及び罰金の併科刑を選択し、以上は刑法四五条前段の併合罪であるから、懲役刑については同法四七条本文一〇条により最も犯情の重い原判示第一の一の（三）の罪の刑に法定の加重をし、罰金刑については同法四八条一項によりこれを右懲役刑と併科することとし、同条二項により当審判示及び原判示第二の二の各罪所定の罰金額を合算し、その刑期及び金額の範囲内で被告人を懲役一〇月及び罰金一五〇万円に処し、情状により同法二五条一項を済用してこの裁判の確定した日から二年間右懲役刑の執行を猶予し、右罰金を完納することができないときは同法一八条により金二万円を一日に換算した期間同被告人を労役場に留置する。
なお原審における訴訟費用は刑事訴訟法一八一条一項本文、一八二条により被告人京橋劇場株式会社と被告人陸橋英洋に連帯して負担させることとする。
よって主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 八木直道 裁判官 村田晃 裁判官 谷村允裕）
別紙（一）
「鉄板焼ゆたか」の酒類仕入高と現金仕入高の比率が昭和四〇年、同四一年両年度分についてほぼ同様であったものとして、同四〇年度の酒類仕入高により同年度の現金仕入高を推計すると三、九三一、四六四円となる。
<省略>
<省略>
同四〇年度総売上高から現金仕入高を差引いた差引入金推定額は、一四、八三七、八〇六円となる。
一八、七六九、七二〇－三、九三一、四六四＝一四、八三七、八〇六
（原判決別紙一〇）
差引入推定額と預金入金高との差は五、二六三、八七二円となる。
一四、八三七、八〇六－九、五七三、九三四＝五、二六三、八七二
（原判決別紙一〇）
別紙（二）
税額計算書
昭和40年
陸鳳楼
<省略>
（注） 外書は陸鳳枝名義申告分
昭和五二年（う）第一〇八三号
○ 控訴趣意書
法人税法違反 被告人 京橋劇場株式会社
同 同 大鳳産業株式会社
法人税法等違反 同 陸橋英洋
右被告事件につき、昭和五二年六月二四日大阪地方裁判所が言い渡した判決に対する控訴の趣意は左記のとおりである。
昭和五二年一〇月一八日
弁護人弁護士 大槻龍馬
大阪高等裁判所
第三刑事部御中
記
第一点 原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある。 （刑訴法三八二条）
一、原判決は、罪となるべき事実として
第一、被告人京橋劇場株式会社は、大阪市都島区東野田町七丁目一五番地に、被告人大鳳産業株式会社は、同町五丁目二番二九号に各本店を置き、各パチンコ遊技場等を営むもの、被告人陸鳳楼こと陸橋英洋は、右被告人京橋劇場株式会社並びに被告人大鳳産業株式会社の各代表取締役であって、その営業経理一切の業務を各総括掌理しているものであるが、被告人陸橋英洋は、
一、被告人京橋劇場株式会社の業務に関し、法人税を免れようと企て、
（一）被告人京橋劇場株式会社の昭和三九年二月一日から昭和四〇年一月三一日までの事業年度において、所得金額が四一、三二七、四五九円、これに対する法人税額が一五、四二三、一〇〇円であるのに拘らず、公表経理上、売上収入金の一部を除外する等の不正行為により右所得金額中三一、七一五、四〇二円を秘匿した上昭和四〇年三月三〇日大阪市旭区旭税務署において、同署長に対し右事業年度分の所得金額が九、六一二、〇五七円、これに対する法人税額が三、三七四、三〇〇円である旨虚偽の法人税確定申告書を提出し、よって同年度分の法人税一二、〇四八、八〇〇円を免れ、
（二）被告人京橋劇場株式会社の昭和四〇年二月一日から昭和四一年一月三一日までの事業年度において、所得金額が四九、三八五、四二五円、これに対する法人税額が一七、九五六、五〇〇円であるのに拘らず、前同様の不正行為により右所得金額中四〇、七二三、七七七円を秘匿した上、昭和四一年三月三〇日前記旭税務所（署の誤りと考える）において、同署長に対し右事業年度分の所得金額が八、六六一、六五五円、これに対する法人税額が二、八九五、七三〇である旨虚偽の法人税確定申告書を提出し、よって同年度分の法人税一五、〇六〇、七〇〇円を免れ、
（三）被告人京橋劇場株式会社の昭和四一年二月一日から昭和四二年一月三一日までの事業年度において、所得金額が九一、七〇〇、一三五円、これに対する法人税額が三一、七七八、一〇〇円であるのに拘らず、前同様の不正行為により右所得金額中五一、八九二、九三〇円を秘匿した上、昭和和四二年三月二九日前記旭税務署において、同署長に対し右事業年度分の所得金額が三九、八〇七、二〇五円、これに対する法人税額が一三、六一七、二三〇円である旨虚偽の法人税確定申告書を提出し、よって同年度分の法人税一八、一六〇、八〇〇円を免れ、
二、被告人大鳳産業株式会社の業務に関し、法人税を免れようと企て、
（一）被告人大鳳産業株式会社の昭和三九年一二月一日から昭和四〇年一一月三〇日までの事業年度において、所得金額が一四、〇七九、九七三円、これに対する法人税額が五、〇二九、二〇〇円であるのに拘らず、前同様の不正行為により右所得金額中一三、五六五、三六二円を秘匿した上、昭和四一年一月三一日前記旭税務署において、同署長に対し右事業年度分の所得金額が五一四、六一一円、これに対する法人税額が一五九、五二〇円である旨虚偽の法人税確定申告書を提出し、よって同年度分の法人税四、八六九、六〇〇円を免れ、
（二）被告人大鳳産業株式会社の昭和四〇年一二月一日から昭和四一年一一月三〇日までの事業年度において、所得金額が二五、三五九、六〇九円、これに対する法人税額が八、七八八、六六五円であるのに拘らず、前同様の不正行為により右所得金額中一九、一三六、六七五円を秘匿した上、昭和四二月一月三〇日前記税務署において、同署長に対し右事業年度分の所得金額が六、二二二、九三四円、これに対する法人税額が一、九一三、三二〇円である旨虚偽の法人税確定申告書を提出し、よって同年度分の法人税六、八七五、二〇〇円を免れ、
第二、被告人陸橋英洋は、大阪市都島区東野田町七丁目七一番地において「鉄板焼ゆたか」の名称で飲食店を個人経営しているものであるが、所得税を免れようと企て、
一、昭和四〇年度における所得金額は一三、八一一、二六〇円、これに対する所得税額は五、二〇六、一〇〇円であるにも拘らず、正規の会計帳簿を記載せず、売上収入金の一部を除外し仮名預金口座に預入して秘匿する等の不正行為により、右所得金額中四、〇一六、九二〇円を秘匿した上、昭和四一年二月二二日前記旭税務署において同署長に対し陸鳳枝名義で同年度分の所得金額が七三五、九〇〇円、これに対する所得税額が一五一、一二〇、同年三月一二日前同署において、同署長に対し被告人名義で同年度分の所得金額が九、〇五八、四四〇円、これに対する所得税額が二、六七一、二一〇円である旨過少に分割した虚偽の所得税確定申告書を提出し、よって同年度分の所得税二、三八三、七七〇円を免れ、
二、昭和四一年度における所得金額は一九、八七六、九二四円、これに対する所得税額は八、五一二、八四〇円であるにも拘らず、公表経理上、売上収入金の一部を除外する等の不正行為により右所得金額中八、六三四、五〇二円を秘匿した上、昭和四二年二月二三日前記旭税務署において、同署長に対し陸鳳枝名義で同年度分の所得金額が一、四〇二、〇四〇円、これに対する所得税額が二九一、八〇〇円、同年三月一三日前同署において、同署長に対し被告人名義で同年度分の所得金額が九、八四〇、三八二円、これに対する所得税額が三、〇三六、四四〇円である旨過少に分割した虚偽の所得税確定申告書を提出し、よって同年度分の所得税五、一八四、九七〇円を免れ、
たものである。
との事実を認定し、
右認定の証拠として
判示第一冒頭につき
一、各被告人会社の法人閉鎖登記簿謄本および登記簿謄本判示全部につき
一、被告人陸鳳楼こと陸橋英洋の検察官に対する各供述調書
一、陳桂森の検察官に対する各供述調書
一、第七ないし一〇、一三回公判調書中の証人陳桂森の各供述記載
一、陸氏盞の検察官に対する供述調書
一、土肥康彦の検察官に対する供述調書
一、大蔵事務官田川昇作成の昭和四三年一月二〇日付調査書
一、第二三、二四回公判調書中の証人土肥康彦の供述部分
一、第二五回公判調書中の証人田川昇の供述部分
判示第一、第二につき
一、張慶（の誤と考える。以下同じ）、上釜アイ子、岩城正美、岡田譲の検察官に対する各供述調書
一、第一四回公判調書中の証人張慶の供述部分
一、第三ないし三三回公判調書中の証人揚郁彬の各供述部分
一、第一五回公判調書中の証人岡田譲の供述部分
一、陸鳳枝の検察官に対する昭和四三年三月二八日付供述調書
判示第一につき
一、林庄吾の検察官に対する供述調書
一、林庄吾の収税官吏に対する各質問顛末書
一、岡田一郎の検察官に対する供述調書
一、岡田一郎の収税官吏に対する各質問顛末書
一、第一五回公判調書中の証人岡田一郎の供述部分
一、大蔵事務官赤松英彦他一名作成の昭和四二年七月一日付調査書
一、大蔵事務官赤松英彦作成昭和四二年三月一一日付、同二五日付各調査書
一、大蔵事務官小山和男地一名作成昭和四三年三月二五日付各調査書
一、大蔵事務官小山和男作成昭和四三年三月二五日付調査書
一、押収してある出玉入玉帳三冊（昭和四六年押第八七〇号の二七）
一、同二四冊（同号の二八）
一、同一三冊（同号の二九）
一、同一冊（同号の三〇）
一、同二枚（同号の三一）
一、押収してあるメモ一綴（同号の三八）
一、同二枚（同号の三九）
一、押収してある雑書綴一綴（同号の四〇）
一、押収してある給料、賞与袋一綴（同号の五五）
押収第一、一につき
一、堀勝の昭和四二年六月二一日付供述書
一、第二六回公判調書中の証人寺方マスエの供述部分
一、第二九回公判調書中の証人浜田慶子の供述部分
一、押収してある麻雀卓別売上表綴二四綴（同号の三二）
一、押収してある麻雀卓別売上表綴一二綴（同号の三三）
一、押収してある売上表綴一九綴（同号の四一）
一、押収してある出玉入玉帳二冊（同号の四六）
一、押収してあるパチンコ機械裏メモ二綴（同号の四七）
一、押収してある手帳二冊（同号の五三、五四）
判示第一、一、（一）につき
一、押収してある総勘定元帳三冊（同号の一ないし三）
一、押収してある金銭出納帳三冊（同号の四ないし六）
一、押収してある売上帳一冊（同号の七）
一、旭税務署長白井政男作成の証明書（京橋劇場株式会社・昭和四〇年一月期に関するもの）
判示第一、一、（二）につき
一、押収してある総勘定元帳三冊（同号の八ないし一〇）
一、押収してある金銭出納帳三冊（同号の一一ないし一三）
一、押収してある売上帳一冊（同号の一四）
一、旭税務署長白井政男作成の証明書（京橋劇場株式会社・昭和四一年一月期に関するもの）
判示第一、一、（三）につき
一、押収してある総勘定元帳三冊（同号の一五ないし一七）
一、押収してある金銭出納帳三冊（同号の一八ないし二〇）
一、押収してある売上帳一冊（同号の二一）
一、旭税務署長白井政男作成の証明書（京橋劇場株式会社・昭和四二年一月期に関するもの）
判示第一、二につき
一、押収してある麻雀卓別売上表綴二綴（同号の三四）
一、同一二綴（同号の三五）
一、同一〇綴（同号の三六）
一、押収してある計算書一綴（同号の五二）
一、押収してあるサービス、ピース受払帳一冊（同号の四二）
判示第一、二、（一）につき
一、押収してある総勘定元帳一冊（同号の二二）
一、押収してある売上帳一冊（同号の二三）
一、大蔵事務官森田琢磨作成昭和四四年三月四日付証明書
一、旭税務署長白井政男作成の証明書（大鳳産業株式会社・昭和四〇年一一月期に関するもの）
判示第一、二、（二）につき
一、押収してある総勘定元帳一冊（同号の二四）
一、押収してある売上帳一冊（同号の二五）
一、旭税務署長白井政男作成の証明書（大鳳産業株式会社・昭和四一年一一月期に関するもの）
判示第二につき
一、陸鳳枝の検察官に対する各供述書
一、第二一回公判調書中の証人木田汰の供述部分
一、陸君代こと陸湯君代（陸橋君代の誤記と考える）の収税官吏に対する質問顛末書
一、国税査察官田川昇作成昭和四三年一〇月四日付調査書
一、大蔵事務官近永哲夫作成昭和四二年一一月一三日付調査書
一、大蔵事務官杉岡啓司作成昭和四二年一〇月二〇日付調査書
一、押収してある総勘定元帳一冊（同号の一〇）
一、押収してある総勘定元帳一冊（同号の二六）
一、押収してある記録帳二冊（同号の四三、四四）
一、押収してある名畑商店売掛金元帳七綴（同号の四八ないし五一）
一、旭税務署長白井政男作成の証明書（陸鳳楼および陸鳳枝の各昭和四〇、四一年度分に関するもの）を掲記したうえ、ちなみに本件の別口損益計算書および脱税額計算書は別紙一五ないし二三のとおりである。
と判示している。
二、しかしながら原判決は、以下述べるように推定計算の原理を無視し、経験法則に悖った判断のもとに証拠の価値判断を誤り、もって推定計算ならびに所得の帰属に関して事実を誤認したものである。
１．推定計算の誤
（一）所得税法及び法人税法は、課税所得を算定するに当って実額計算によることができない場合に
（イ）財産もしくは債務の増減の状況
（ロ）収入もしくは支出の状況
（ハ）生産量・販売量・その他の取扱量・従業員数・その他の事業規模
により推計し得ることを規定している。
（所得税法一五六条、法人税法一三一条）
このことは、課税所得の算定は実額計算を原則としており推定計算は実額計算ができない場合にのみ認められるものであるから、推定計算の結果については、もし実額計算をなし得た場合とさして差異を生じないと考えられる程度の正確性が要求される筈である。推計方法に必要とされるいわゆる合理性というのは、結局右のような意味と解すべきであろう。
ところで科刑の資料となる推定方法と、課税の資料となる推定方法との間に差異があるであろうか。いずれも実額に最も近いものが要求されるわけであるからその間に差異があるものとは考えられないが、一般的には課税の資料となる推定方法には「疑わしきは取る 賦課し、徴収する」の慣習が存するようであり、科刑の資料となる推定方法は「疑わしきは罰せず」の原則に従っているように思われる。
吾人は、最近新日本製鉄が法人所得につき八〇億円を超える更正決定を受け、また三菱商事が一〇〇億円を超える更正決定を受け、いずれもその中に重加算税の賦課対象となる分も含まれているのに告発事件として取り上げられなかったことが、課税当局の良識によるものであることを否定するものではない。
他方、多くの逋脱事件として処理されるものについては、あくまで厳格な証明によって真実が究明されその限度において刑罰が科せられるものでなければならないし、これによって被告人が納得するものでなければならないとも考えるのである。
（二）右の見地に立って合理性のある推計方法とは何であるかについて考察するに、母集団の分布に定型性（等質性）が存すること、これを裏返していえば試料に平均性が存しなければならないことは推計学における原理であり、推定計算によって出された結果についてはいわゆる「仮説検定」がなされなければならないことは、原審における弁論要旨の中で強調したところである。
然るに原判決は、主たる争点についての判断の冒頭で、「本件の推計課税は、平均値課税に該るもの」と判示している。本件は課税処分を争う行政争訟ではなく、刑事訴訟の過程において売上実額ひいては売上除外額の認定が一つの争点となっているのであるから、原判決の争点に対する基本姿勢が右の用語自体から科刑の資料となる推計というよりも課税の資料となる推計に傾いている感を拭い切れないのである。
（三）「仮説の検定は仮名の普通預金の入金額の検討であって、財産増減法ではない」とする原判決の判示について
(1)原判決は右の判示によって、原判決が認定した推計方法につき仮説の検定方法は弁護人が原審で最も適切であると主張た財産増減法との比較によらないで、仮名の普通預金の入金額の検討によるものであるとしている。
而して原判決は、京橋劇場（株）及び大鳳産業（株）の各部門について売上除外額を算定したうえ、
京橋劇場（株）及び大鳳産業（株）の売上除外額と仮名普通預金への入金額とを対比してみると別紙五（別紙５の誤と考える）となるのであるが、この仮名普通預金の入金額の動きをみても前記認定の売上除外額が過大であると認められないし、また陳桂森の検察官に対する昭和四三年三月二九日付供述調書によれば、特定の時期に特定の店の営業が悪いので売上げを除外しなかったということはなく、また特に営業成績が伸びている期間除外額を大きくしたという店もなかったことが認められるからである。
と判示している。
ところで別紙５に記載されている仮名普通預金の入金額は、別紙３－１ないし３－３の合計額を転記したものであるが、これらは協和銀行西宮支店における太田新吉外一四名、大和銀行都島支店における中川京子外一名、関西相互銀行京橋支店における竹林浩治外一名及び住友銀行京橋支店における北島誠子外一名の各仮名普通預金の入金額のうち、利子、小切手入金その他売上除外以外の入金の可能性もある一口一〇〇万円以上の入金などを外書とし、一口一〇〇万円未満の人金額を売上除外金とみなし、別紙５ではこの合計金額が転記されているのである。原判決は、別紙３－１ないし３－３の証拠として「昭和四二年七月一日付調査書外」と記載しているだけで、作成者が誰であるかも表示していない。
そのうち、「一口一〇〇万円以上の入金は、利子、小切手入金その他売上除外以外の入金の可能性」があるという別紙３－３末尾記載の注書の判断は、何によってなされたか不明である。（僅かに協和銀行西宮支店における山口吉市名義の昭和三九年九月分三四万円は小切手であり、伊藤重次名義の昭和四一年三月分五〇〇万円のうち四〇〇万円は西岡一夫名義より移し替えられていることが査察官作成の調査書によって外書に該当すると思われるが、他は不明である）右によれば、前記のように一〇〇万円に満たない入金はすべて売上除外とみなすという判断がなされたことになるが、このような重要判断の根拠となる証拠は見当らない。
しかも、このような重要な判断事項である右注書は判決本文でなく、調査官が作成されたと思われる別紙に記載されているのである。（刑訴規則五四条）
さらに前記「昭和四二年七月一日付調査書外」というのは、原審第二五回公判期日において検察官より「受取利息、雑収入を証するため」取調請求がなされ弁護人が同意の上、取調べられた赤松英彦外一名作成の昭和四二年七月一日付調査書などを指すものと推測されるが、これら調査書によれば、前記各仮名普通預金口座の入金額の合計は原判決がなした推計による売上除外額の合計を超えるものであり、しかも他方では本控訴趣意書添付別紙第一表記載のような使途不明の多額の出金がなされていることが明らかであって、これらの出金が他日一〇〇万円未満の入金となって還流する可能性は十分に存するのである。（原判決別紙３－１、３－２、３－３及び５）そうなればこそ、原審検察官は右「調査書外」の立証趣旨に「売上除外」を加えることができず、前記のように「受取利息、雑収入」に限定されたものと思われるのである。勿論、右「調査書外」の立証趣旨がそのように限定されていても、売上除外を認定するに十分な場合には原判決の判断に異論はないが、右の原判決の判断は経験法則に反するのみならず、証拠に基かない独断といわねばならない。
(2)さらに原判決別紙５（売上除外額合計調）には、京橋劇場（株）の銀楼ホテルの売上除外額を昭和三九年二月分から同四二年一月分に亘って掲記されている。
ところで、原判決は銀楼ホテルの売上推定について次のように判示している。
銀楼ホテルの売上除外について物証の存在するのは昭和四〇年一二月三日分（押符三八号メモ）と昭和四二年一月三、五、九、一一、一三日分（押符三七号メモ）のみである。
同ホテルの支配人であった半田久男は検察官に対しては「昭和三八年頃陳常務に売上金の一割見当を別に書き封筒に入れて届けてくれと言われた」旨供述しているが（第五冊昭和四三・三・二五付検面調書五）公判延ではこれを全面的に否認している（第三冊、第一五・一六回公判調書）。
ところで、押符三七号メモ記載の本勘定に計上予定の金額と、押符一六号総勘定元帳記載のホテル売上金とは異なっているのであるから、問題は右の六日間の売上除外記録だけによって三年分の売上除外額を推定するに十分かどうかである。
証人田川昇は売上除外率の計算について、シーツとかクリーニング代とかそうしたものからある程度の裏付計算はしたかとの問いに、「一応計算の試みはやっていました」旨答えているが、その結果は明らかでない（第六冊、第三八回公判調書）。
してみると、他に推定資料のない以上、前記資料は余りにも量が不足しているといわざるを得ず、しかしこのホテルの売上除外額に関する推計は不可能と断ぜざるを得ない。
而して、別紙５に記載されている金額は、検察官冒頭陳述別紙一三四頁掲載のものがそのまま引き写されているのである。
判決本文において、ホテルの売上除外額に関する推計は不可能であると判断しながらも売上除外額の推計の「仮説検定」の方法であるとする仮名普通預金口座への入金との対照表（別紙５）の中へ検察官冒頭陳述別紙記載のホテルの売上除外額をそのまま引き写すというのは自己矛盾といわねばならない。
この点からみても、原判決の推計の「仮説検定」は不十分である。
(3)本件では売上除外自体はこれを争うものではなく、売上除外額が争点となっている。
そして、押収されている資料以外に売上除外に関する資料があってこれが破棄・焼却されていたことが認められ、しかも逋脱行為者その他関係者から具体的な売上除外額を押収されている資料の範囲に限定することは社会正義上許されず、売上除外の実額と資料によって算定される売上除外額との空間を推定計算によって埋めることは課税の公平を期すうえにおいて当然必要と考えられるから、この点に異論を挿むものではない。
しかしながら他方、本件で租税逋脱の対象となっている事業は、いずれも盛り場における遊技場及び飲食店であって、この種事業には領収証を徴することのできないためいわゆる簿外で処理しなければならない経費の存することは誰しも否定できない事実であって、今日のように暴力団の取締が徹底していなかった本件当時においてはこの方面に使用する簿外経費はかなり多額に上っていたのである。
原判決は、弁護人のなした売上除外における行為者の心理の主張に反する事実として次の事実を認定している。
押符三八号メモを見れば、昭和四〇年一二月四日京一パチンコ店の売上高は八一六、一七〇円であるのに、景品交換高は八二七、八一〇円で差益は約一一、〇〇〇円の赤字となるけれども、同日二万円の売上除外がされている。
ところが右の事実をもって、売上除外における行為者の心理の主張に反する事実と見るのは皮層的な見解であって、差益が約一一、〇〇〇円の赤字の日であっても経営者において簿外で経費を支払わねばならないような必要性に追い込まれることはこの種業者にはよくあることで、二万円という金額に鑑みてもそのような場合と解するのが常識である。
本件のような事案においては多くの場合、査察調査の段階で犯則嫌疑者が資料のない期間の売上除外額を適当に勘案して供述するとともに、簿外経費の支出についても常識的に認容される額を供述し、査察官との間に調整がなされるのが通常である。
然るに本件では、被告人陸橋英洋は相手方に迷惑をかけることを慮って簿外経費の支出について供述をせず、売上除外額については主として陳桂森に委せていたため具体的金額は勿論、推測的金額についての供述すらできず、自ら積極的にこれを解明しようとしなかったため調査に対して非協力的の譏りを受けざるを得なかったものと考える。かくて、簿外経費については収集された資料を中心に僅かに認容されただけで、一方的に売上除外額の推定計算がなされたわけであるが、その推定計算は右のような経過から生まれたもので、次項以下で述べるようにその合理性を欠くものといわねばならない。
弁護人は、以上の諸経過を綜合的に考察したとき本件における推定計算（いわゆる仮説）の検定方法は、財産増減法との対象こそ主観を混じえない最も適切な方法であると確信している次第である。そうしてすべての査察事件について、損益計算法と財産増減法の両者の比較対照によっていわゆる仮説検定が行われており、本件においては期間的にみて短期間と思える試料をもって母集団全体の推定が行われ、その方法が大きな争点となっているのに、原審は検察官に対し財産増減法による計算につき釈明もしくは立証を促すこともなく、判決において前記のごとく仮名普通預金の入金額のうち一口一〇〇万円以上の口を除いた分を売上除外額と推定し「仮説の検定は仮名の普通預金の入金額であって、財産増減法でない」とするのは審理不尽であり、経験法則を無視し、推定計算における仮説の検定方法を誤り、ひいては売上除外額に関する事実を誤認したものである。
（四）「本件のような場合の平均値の合理性は、資料が多いこと・資料の正確性・資料の選定基準の合理性などが担保されれば充分存在すると思料される」とする原判示について
本件において資料の正確性はともかくとして、その資料が推定の対象となる母集団全体との関係において、「資料が多く、資料の選定基準の合理性が担保されている」と言い得るであろうか。
(1)資料（試料）の多寡の判断は、推計の対象となる母集団との関係において決められるべきものと考える。
そこで原判決のうち争いのある推定計算に関して、母集団と資料（物証）との関係を表にすると次のとおりであって、資料の殆どが母集団の属する期間の二分の一以下であり、しかもその分布は期間の後半に偏在していることが見受けられる。
<省略>
右の表によって明らかなように資料が期間的に偏在し、これによって全期間に亘る母集団の推計をなさんとする原判決のいうように資料が多いということではない。
(2) 次に資料の選定基準の合理性の担保の有無の判決も亦、推計の対象となる母集団との関係において決められるべきものと考える。
（イ） 売上除外の時期について
原判決の推計は、売上除外が起訴対象の全期間に亘って概ね画一的に行われたものとの前提に立って行われている。
本件における売上除外実行の中心人物である原審証人陳桂森は、売上除外は昭和四〇年の梅雨のころから始めたと述べ、同人は検面調書（昭和四三・三・一五付一六項）でも昭和四〇年六月ころから始めたと述べている。
陳桂森の右の供述は、京都電車京橋駅改造計画が具体化した時期である昭和四〇年梅雨ころ、将来社屋が取毀され京一パチンコ店・京一麻雀店等が長期間休業状態となるためこれに備えて売上除外するようになった（その後、京橋駅改造のため昭和四三年から翌年にかけて約一年半休業を余儀なくされた事実が存する）というのであって、この時から計画的な売上除外を行ったわけである。
しかしながら、それ以前に全く売上除外がなかったわけではない。即ち領収証を徴することのできない簿外経費を捻出するための売上除外は当然行っていたわけであって、原判決が楊郁彬や張憲の供述中、昭和三九年ころから売上除外がなされた旨の供述部分をとらえ、この時期から物証の存する時期と同じような比率をもって売上除外をしていたと認定したのは早計である。
楊郁彬は京一パチンコ店において数々の不正を犯したうえで退職し、現在同業を営む者であるばかりでなく、同人及び張慶の供述は売上除外の金額や比率には触れていないし、簿外経費捻出のための売上除外は昭和三九年ころ以前にも行われていた筈であるから、両名の供述はこの点を指しているものと考えられる。
（ロ） 売上の不画一性について
(A) 原判決のような方法で売上除外額を推計する前提としては、全期間に亘って総売上額において極端な変化の存しないことが必要である。
このことに関しては、まず売上除外の必要性との関連において考察しておく必要がある。
売上除外には、脱税の目的で所得を隠匿する手段として行われる場合と、脱税目的とは関係なくいわゆる簿外経費を捻出する場合とが考えられる。
従って総収入たる売上額が低く、総支出額との間に差異がないときは、脱税を目的とする売上除外はこれを必要としないのである。
而して、企業家が常に念頭においている損益分岐点は、一定金額の売上金額によって表現されるのが通常であって、損益分岐点を遙かに超える場合に行われた売上除外率をもって、これよりも著しく低い売上額の場合にも同率の売上除外がなされたとすることが不合理であることは、証明を要しない公知の事実である。
原判決は、弁護人の売上除外における行為者の心理と題して主張するところについては何ら立証がないと判示しているが、この点は吾人の経験法則上極めて明らかなことであるとともに、物証のある期間の新京一パチンコ店の売上額は京一パチンコ店の約二分の一であるのに、売上除外率はさらにその約二分の一になっていることも情況証拠となり得るものである。（原判決別紙４－１）
(B) そこで本件についてさらに右の点を考察してみる。
(a) 京一パチンコ店の公表売上高は、
昭和三九年二月 一一、四二三、〇八〇円
三月 一二、二〇四、二九〇円
四月 一〇、九一一、三四〇円
五月 一〇、九〇八、〇〇〇円
六月 一〇、〇九八、〇二〇円
七月 二、九八一、〇五〇円
八月 一三、七二九、八八〇円
九月 二一、七〇四、三四〇円
となっていて、昭和三九年九月以降昭和四二年一月までは毎月二、〇〇〇万円前後の売上高となっている。
右は、昭和三九年七月一一日から同年八月一一日まで店舗増改築のための休業をなし、機械台数を約二三六台から四一〇台に増大したことによる売上高の上昇であって、機械台数は約一・七三倍の増加であるのに売上は概ね二倍になっているところに算数的には判断し切れない企業における妙味とともに反面その危険性を感じとることができるのである。
このような状況であっても、増台後の売上除外率（脱税目的の売上除外と簿外経費捻出目的の売上除外を加えたものによる計算）を増大前に適用する原判決の推定計算に合理性を認めることができるであろうか。
また、約一ケ月の休業により近隣のパチンコ遊技場に散っていた客を再び引き寄せるため、「新装開店」後の出玉率をよくしなければならないことは業界の常識とされている。
然るに原判決は、通常定期的に機械を入れ替えてなされる「新装開店」の場合と特に異なった取扱をなすべき特段の事情も見当らないとしているが、店舗増改築・増台と機械の入れ替えとは本質的に異なるものである。
(b) 京一麻雀クラブ公表計上売上額は、
昭和三九年 二月分 一日平均二一、二七五円
昭和四一年一二月分 一日平均六二、八六七円
新京一麻雀クラブ公表計上売上額は、
昭和三九年一一月分 一日平均三一、三二三円
昭和四一年一一月分 一日平均七四、九六六円
となっている。
而して林庄吾は、昭和四二年六月一九日国税査察官に対し、「麻雀の粛正のあった二、三年前（註昭和三九年・昭和四〇年に該当）は、どこの店とも売上が減りましたので、一日一枚（記録用紙）という日が多かったと思います」と答えている。この点につき原判決は次のように判示している。
「しかし、林庄吾は同じ質問てん末書において、昭和四〇年一二月分の麻雀卓別売上表を示されて、査察官の「ブー麻雀は一日一枚という日が大部分で、二枚という日は五日しかありませんが」との問いに、「四〇年一二月といえば麻雀の設備を増設したときでまた粛正のあった頃ですから、はっきりした記憶はありませんが、少なかった事は事実です」と答えている。（第五冊、昭和四二・六・一九付質問てん末書問四答）のに一二月四日のブー麻雀の売上表は一枚しかないけれども、同日六一、七六〇円の除外がなされていることは押符三八号メモに照らして明らかであるから前記認定の平均値を不合理ならしめる程の特異性とすべき事情に当らない」
弁護人の主張したいことは、前記林庄吾の供述のうち昭和三九年及び同四〇年頃には麻雀の粛正によって売上高が減少していたという事実によって、この時期にその後売上高が増大したときの売上除外率を平均値として適用して売上除外額を算定することの不合理を指摘するものであって、記録用紙の枚数はこれに附随するものに過ぎず、しかも右に引用の昭和四〇年一二月四日の売上表は既に売上高が増大した時期のもので、弁護人主張の反論資料となるものではない。
(c) 鉄板焼ゆたかの公表計上売上額は、
昭和四一年 一月分 一日平均 五四、八四五円
同 年 六月分 一日平均 六八、七三六円
同 年 九月分 一日平均 六九、二四八円
同 年一二月分 一日平均 一二六、六〇五円
である。
而して原判決は、「ゆたか」の所得金額算定について次のとおり判示している。
（一） 検察官の売上除外額の推定は、昭和四一年の九月・一一月（二二日間）及び一二月の実際売上額（押符四三－五号）と公表に計上された各月の売上額とから売上除外率を求め、最も率の低い九月分の四一、二三％によって残りの今月の実際売上高を推定計算したものであるが、推定計算後の各月の売上高と酒類仕入高・総仕入高との割合の推移と検討しても（別紙九）（別紙９の誤記と解する）また関西相互銀行京橋支店の預金の入金額と対比してみても（別紙一〇）（別紙10の誤記と解する）四一年分については不相当な点は見受けられないので合理性があるものと考えることができる。
（二） 昭和四〇年分については、検察官の売上推定は昭和四一年分の売上と酒類仕入高との各月の割合と、昭和四〇年分の酒類仕入高とによって計算がなされているところ、弁護人は「ゆたか」の開店初期においては客寄せのためビールのサービス券を配った事実があるのにこれを無視して計算がなされている旨主張するので検討する。
イ 土肥康彦は、「サービス券を二五〇枚位を学校から大会社庶務課宛に挨拶に回って配って歩きました」また「開店間なしでありますので一回見えられたら一人に一枚づつ進呈し、大体一年間位やった」旨証言している（第三冊、第二四回公判調書）。
また被告人は、「近所の会社に無料のビール券を配ったり、ビラを配ったり、ビール券をもって来た人にもう一枚渡したりしたが、その期間は二、三か月と思う」供述している（第六冊、第四三回公判調書）
しかし土肥康彦の右証言は、他方で開店後サンドウイチマン三人を頼んで一年半位歩かせた旨証言しているのに、押符二六号総勘定元帳の営業費及び買掛金勘定の記載内容をみると、昭和四二年中のサンドウトチマンによる広告宣伝は一月二九日から二月二八日までと一一月二〇日以降に行われているのに過ぎない点などからみて信用し難いのであるが、サービス券を配った事実の存在は優に窺うことができる。
ロ ところでこの点について検察官の主張額は、「ゆたか」が昭和四〇年三月に仕入れた酒二〇本・ビール（大）二四〇本を開業用として売上の推定計算から除外していることが明らかである。
しかし、ビールについて昭和四〇年及び同四一年の仕入数量を検討してみると別紙一二（別紙12の誤記と解する）のとおりであり、これによると昭和四〇年四月ないし六月の仕入量が同四一年の同月に比べ高率であることがわかるから、前記被告人の当公判廷における供述にも照らし、昭和四一年六月まではビール券の配布による影響が存在したものと認めるのが相当である。
しかして、同年四月ないし六月のビール仕入量から右影響分を除外した本来の仕入数を前年同期との対比で推定計算すれば同別紙のとおりである。そしてその年度の経費・所得の計算は別紙一三・一四（別紙1314の誤記と解する）のとおりとなる
ところで一日平均売上六九、二四八円の昭和四一年九月分の売上除外率は四一・二三％であるのに対し、一日平均売上一二六、六〇五円の同年一二月分の売上除外率は五二・二九％であることに鑑みれば、ゆたかの右の資料によって売上額が増大することによって売上除外率も亦増大するという行為者の心理を十分に証明し得るものである。従って売上額の多い時期の売上除外率を売上額の少ない時期そのまま適用することの不合理であることは、本件におけるパチンコ・麻雀等の場合にも言い得ることである。
なお右イ・ロの判示のうち◎印を付した部分については、誤記とも思われるが、原判決に添付された多数の数表について十分な検討の時期がないので（六月二四日判決宣告、八月一八日騰本交付）計数専門家の意見を参酌してできるだけ早い機会にこれらを併せて控訴趣意の補充書を提出する予定である。
以上を要するに、本件における推定資料の選定基準についてはその合理性が担保されているとはいえないのである。
２． 所得の帰属について
（一） 原判決は、鉄板焼「ゆたか」の所得が陸鳳枝こと陸橋良信に帰属するという弁護人の主張を次のような判示をもって排斥している。
鉄板焼「ゆたか」の営業名義人及び建物の所有名義人が陸鳳枝であること、近畿相互銀行京橋支店からの借入金八〇〇万円が被告人所有の土地を担保として陸鳳枝名義でなされていること、所得税の確定申告書が陸鳳枝名義で提出されていることは、陸鳳枝の証言（第三冊、第一九回公判調書）旭税務署長証明書（第二冊）建物答記簿謄本により認めることができる。
ところで「ゆたか」の実際の営業面について陸鳳枝が直接たずさわっていた形跡はなく、また営業状態の報告を受けることもなく、所得税の申告も陳まかせであったことが認められる。（第五冊、昭四三・三・二二付木田汰検面調書二、昭四三・三・二五付陸氏盞検面調書、和四三・三・二三付陸鳳枝検面調書、同人第一九回公判調書中の供述）。
他方、経営面の実際上の指揮を被告人がしていたことは、売上除外について土肥康彦が被告人の了解を得て行っていること（第五冊、昭四三・三・二二付土肥康彦検面調書三）、ゆたかの支払小切手の押印は被告人がしており（第三冊、木田汰第二二回公判調書、ゆたかの売上金は陸氏盞が受取っていた（第三冊、土肥康彦第二三回公判調書・第五冊、昭四三・三・二八付陸鳳枝検面調書三）こと等から明らかである。
弁護人は、陸鳳枝が贈与税の申告をしている旨主張するが、贈与税の申告があったのは起訴後の昭和四四・四・九日に至って始めて昭和四〇年分の申告書が提出されているのであって、この事実をもって「ゆたか」の経営者が当初から陸鳳枝であったとすることはできない。
尤も、「ゆたか」は元々陸鳳枝が経営するという前提で始められたものの様であるが（第五冊、昭四三・三・二三付陸鳳枝検面調書末尾・第三冊、昭和四二・一・一七付陸湯君代の誤記と思われる）質問てん末書二答）このことをもって陸鳳枝が実質上の経営者であったとする訳にもいかない。結局、実質上の経営者は被告人の検察官に対する昭和四三年三月一五日付供述調書のとおり、被告人であると認めるのが相当である。
（二） しかしながら、本件の事象を素直に考察すれば、鉄板焼「ゆたか」の所得が陸鳳枝こと陸橋良信に帰属することは容易に納得できるものと考える。
この点、原判決は証拠の検討が不十分といわねばならない。
(1) 「近畿相互銀行京橋支店からの借入金八〇〇万円が、被告人所有の土地を担保として陸鳳枝名義でなされていること」という原判示について
原判示は右の事実を土地登記簿謄本によって認めているが、弁護人が原審で提出した
大阪市都島区東野田町五丁目七 番四の一
鉄骨造陸屋根参階建 店舗兼居宅
の登記簿謄本によれば、昭和四〇年五月一四日所有者陸鳳枝によって所有権保存登記がなされ、根抵当権者（株）関西相互銀行（取扱支店・京橋支店）債務者陸鳳枝元本極度額金八百万円也の根抵当権設定登記がなされており、その共同担保として被告人陸鳳楼所有の
右 同所
宅地 六三・七六平方米
が提供されていることは、同じく原審で提出した右土地の登記簿謄本によって明らかである。
そうして右借入金のうち七、九九一、四四〇円が関西相互銀行京橋支店における陸鳳枝名義の普通預金に入金されていることは、昭和四三年三月二五日付大蔵事務官小山和男外一名作成の調査書（表紙共六八葉のもの）によって認められる。（記録一、六五〇丁・一、六五二丁）
従って陸鳳枝が近畿相互銀行から、被告人陸橋英洋所有の土地のみを担保として八〇〇万円を借り入れたとする原判決は事実を誤認している。
(2) 鉄板焼「ゆたか」は被告人陸橋英洋が、弟の陸鳳枝こと陸橋良借一家の生活を確保するため兄弟愛に基いて、自己所有地上の旧居住用建物を営業用建物に建て替え、右建物及び什器備品を弟に贈与し、経営の名義は勿論その実体も弟のものとしたのであって、食品衛生法に基く許可も所得税の確定申告もともに陸鳳枝名義としているのである。
陸橋良信は、昭和三八年妻及び四人の子供を台湾に残して来日し、約一年後妻子を迎えたのである。
従って同人が「ゆたか」の実際の営業面について直接携っていた形跡がなく、経営状態の報告を受けることがなく、所得税の申告も陳まかせであり、売上除外について土肥康彦が被告人陸橋英洋の了解を得て行っていること、「ゆたか」の支払小切手の押印は同被告がしていて、その売上金は陸氏盞が受取っていたとしても、来日後、日も浅く、店舗の経営は勿論、日本における生活にも慣れない弟に代って兄である同被告人夫婦がその管理をしてやったとしても何ら異とするに足らないところである。
(3) 「ゆたか」の建物什器設備合計一四、三六一、〇〇〇円のうち八〇〇万円は、陸鳳枝が関西相互銀行京橋支店からの借入金をもって充当し、残り六、三六一、〇〇〇円については昭和四〇年三月二七日被告人より贈与を受けたものである。
なるほど原判示のように、右贈与に関する贈与税の申告は受贈者陸鳳枝によって、本件起訴後の昭和四四年四月九日旭税務署長に対してなされていることは事実であって、その申告内容は昭和四〇年三月二七日に
建物 一〇、六九七、〇〇〇円のうち二、六九七、〇〇〇円
什器 三、四六九、〇〇〇円
設備 一九五、〇〇〇円
合計 六、三六一、〇〇〇円
の贈与行為がなされたとするものである。
ところが旭税務署長は、職権により昭和四四年九月一日付で、
昭和三九年度分贈与税 七三七、七〇〇円
無申告加算税 七三、七〇〇円
その年に取得した財産の価額二、七〇六、〇〇一円で、都島区東野田町七丁目七二借地権一九坪二九についての贈与
昭和四〇年分贈与税 八三四、〇〇〇円
無申告加算税 八三、四〇〇円
累積課税の場合に加算する贈与額
（同一人から三年以内に財産の価額の合計額が昭和三九年分贈与六、三六一、〇〇〇円・昭和四〇年分贈与二、七〇六、〇〇一円の合計九、〇六七、〇〇一円となるため）
につき贈与税の更生及び加算税の賦課決定をしているのである。
前記のごとく陸鳳枝が昭和四四年四月九日、旭税務署長に提出した贈与税の申告書によれば、贈与の時点を昭和四〇年三月二七日とするものであるのに、同税務署長は、職権をもって右贈与のうち借地権については、申告よりもさらに一年遡及した昭和三九年と更正しているのである。
右の処分は、前記陸鳳枝所有名義の建物は、昭和三九年中に建築にとりかかり、昭和四〇年四月から「ゆたか」の店舗等として使用し始め、同年五月一四日から保存登記がなされている実情に即して更正がなされたものと思料される。
しかも左建物は、保存登記の時点で一〇、六九七、〇〇〇円相当のもので、陸鳳枝の手持資金は八〇〇万円であるから、少なくともその差額の二、六九七、〇〇〇円が被告人陸橋英洋から贈与されたものであることは否定できないことであって、「ゆたか」の経営が明らかに当初から陸鳳枝であったことを裏付けるものであり、昭和四四年四月九日に贈与税の申告がなされたとしても、右事実を否定するに足るものではない。
(3) 以上の関係は、弁護人が原審第二〇回公判において陳述した昭和四八年七月一二日付弁護人の意見書に添付してある。
土地登記簿謄本
建物登記簿謄本
贈与税の申告書写
贈与税の更正通知及び加算税の賦課決定通知書写（昭和三九年分）
同右 （昭和四〇年分）
によって明らかであるが、右の各証拠は原審では、陸鳳枝の検面調書の特信性欠如の疎明資料として取扱われただけに止っているようであるから、控訴審において証拠として取調を求めたい。
（但し原判決は、前記のごとくその判示の中に「建物登記簿謄本」「昭和四〇年分の申告書」を掲げているので強ち疎明資料だけに止めていないようでもあるが、証拠関係カードには記載がない）
(4) 原判決は、陸鳳枝の昭和四三年三月二三日付及び同月二八日付の検面調書の特信性を認めたうえ、「ゆたか」の所得は陸鳳枝に帰属するものではなく、被告人陸橋英洋に帰属すると判断しているが、右検面調書に特信性が欠けていることは前記昭和四八年七月一二日付意見書で述べたとおりである。
即ち陸鳳枝は、右検面調書作成当時末だ日本語に習熟せずその内容を十分理解できなかったし、兄である被告人陸橋英洋夫婦及び陳桂森が勾留されており、取調にあたって「ゆたか」は自分が経営するものである旨述べたところ、そのようなことを言っているとお前も留置するといわれ、已むなく検察官の誘導的発問に迎合したわけである。
陸鳳枝が関西相互銀行から八〇〇万円借りている事実について、検面調書では五〇〇万円となっているのもその一例である。また、三月二三日付検面調書第三項には、「鉄板焼ゆたかの営業名義は、私になっていることは知っています。これは私がこちらに永住したいと思っているので、兄の社長がいずれは私に譲ってくれるということで私の名義になっているのですが、現在までのところでは兄の社長が実質的な経営をしている店です」とあるのに、第五項では「ゆたかの店は元々私が経営するという前提であったのですが、始めて間もなく私の家内が喘息で続かず、兄の方で経営して今日に至っている訳です。とあって両者に矛盾があり、このような供述は店舗の経営者名義が陸鳳枝になっていること、同人名義で所得税の確定申告がなされていること、関西相互銀行京橋支店に「ゆたか陸鳳枝の名で保存登記がなされていることなどを素直に観察すれば、「ゆたか」の所得が陸鳳枝に帰属すると考えるのが自然であるのに、あえて被告人陸橋英洋に帰属せしめんがため調査官及び捜査官によって意図的に作出されたものとみるべきである。原判決はかかる特信性を欠如し証拠能力のない検面調書を証拠として採用し、よって事実を誤認したものである。
(5) 陸鳳枝こと陸橋良信は、昭和四〇年以降今日まで引続き「ゆたか」の収益を自己の所得として毎年所得税の確定申告を続け、所轄旭税務署長はこれを受理したうえ申告を是認し、同人から右所得税を徴収して来ているのである。
(6) 一般に如何なる店舗においても、開店の初年度から査察事件の対象となるほど利益が得られる筈がないというのが常識であるが、本件では初年度（しかも九ケ月）から査察事件の対象として取り上げられ、しかも他の二法人の逋脱の行為者たる被告人陸橋英洋の所得に帰属するものとして処理されたことは同被告人の不徳のいたすところではあるが、些か奇異の感を禁じ得ないのである。
本件において、管内情勢に通じている所轄旭税務署長に処分は適正妥当なものと考えられ、これに反する事実の認定は実体に背馳するものといわねばならない。
三、以上述べたとおり原判決は、京橋劇場（株）関係では京一パチンコ・京一麻雀、ならびに大鳳産業（株）関係では新京一パチンコ・新京一麻雀・玉突、及び鉄板焼「ゆたか」の各売上除外金額の推定計算を誤り、「ゆたか」の所得の帰属の認定を誤ったもので、右各事実の誤認は判決に影響を及ぼすことが明らかである。
第二点 原判決の刑の量定は不当に重い。（刑訴法三八一条）
一、原判決は、第一点で記載したような罪となるべき事実を認定したうえ、被告人京橋劇場（株）を罰金一、五〇〇万円に、被告人大鳳産業（株）を罰金四〇〇万円に、被告人陸橋英洋を徴役一年（二年間執行猶予）及び罰金三〇〇万円に処したが、第一点で述べたような事実誤認があるばかりでなく、仮りに百歩譲って右誤認がないとしても、以下述べる理由により原判決はあまりにも刑の量定が重に過ぎるものといわねばならない。
二、一般に直接関係の逋脱事件は、国税査察官の探知するものと、所轄税務所の特別班が探知するものとに大別されるが、前者は告発基準に適合する限り刑事処分とともに重加算税の賦課を含む更正処分がなされるのに対し、後者は比較的大規模の逋脱事件であっても殆ど重加算税の賦課を含む更正処分だけですまされるのである。一般刑法犯が捜査事件送致義務の原則により、司法警察官が捜査したすべての事件が検察官に送致又は送付され、検察官が広い視野に立って事件処理の権衛を失わないように処理されるのに比べると不公平の感は拭い切れない。
さらに逋脱事件調査の端緒の多くが、資産の備蓄による預金等の発見によるものであることに鑑みると、脱税による留保金を濫費して資産の備蓄のないようなものは如何に脱税手段が悪質であり、脱税額が多額であっても逋脱事件調査の対象には浮かび上って来ないわけであり、たとえ浮かび上がって来てもかかる担税能力のない者に調査の人手をかけるようなことはなされない。この点、刑法犯における取込詐欺などの財産犯では弁償能力のないものが主として検挙され刑事訴追を受けるのと比べると、何となく割り切れないものが感じられるのである。次に、現在の日本国社会において中小企業の占める地位の重要性について再考察の必要があると考える。
経営者の昼夜を忘れた献身的な企業努力と、そこに培われた堅実な経済観念と穏健中正な思想がこれに従事する従業員にも反映し、これらが国家の治安や思想の安定層を形成していることは否めない事実である。
国家の施策として大企業の保護教育も大切であるが、中小企業を放置しておいてよいわけではない。ところが査察事件といえば中小企業のみが対象であり、大企業の逋脱事件は比較にならぬくらい大規模のものでも刑事手続に至らないのが現状である。
中小企業は放置されるどころか、きびしい取扱いを受けていることになるのである。
直税の刑事事件の処罰については、多角的な考察のもとに行われなければならない所以は右に述べたとおりである。
三、被告人陸橋英洋は、台湾省台中県で出生、昭和一一年来日竹細工職人等をしていたが、終戦後食堂・果物商を始め、さらに遊技場を経営するようになり、遂次事業を拡張し本件査察調査を受けた当時は、京橋劇場（株）及び大鳳産業（株）の代表取締役となりその後現在に及んでいる。
この間本件で訴追を受け、第一審の審理中の昭和四八年妻子・弟らと共に法務大臣より日本国に帰化することを許可されている。帰化を許可される条件は、国籍法四条に規定されており、極めて厳重な調査が行われたうえ、すべての条件を充たす者のみが許可されるわけであるが、同条三号の「素行が善良であること」の中には、国民としての義務の履行、中でも納税の点が重視されるようである。
ところが被告人陸橋英洋は本件査察を受けて以来猛省し、納税義務の履行については特段の努力をしたことが帰化を許される結果となったわけであって、その後も今日まで旭税務署長に対し次のように毎年高額の個人所得の申告を続けている。
昭和四八年三月申告（昭和四七年分） 四一、一〇五、〇〇〇円
昭和四九年三月申告（昭和四八年分） 三二、四六六、〇〇〇円
昭和五〇年三月申告（昭和四九年分） 三二、六九八、〇〇〇円
昭和五一年三月申告（昭和五〇年分） 三七、八七八、〇〇〇円
昭和五二年三月申告（昭和五一年分） 三七、一三九、〇〇〇円
※清文社発行「大阪国税局管内一、〇〇〇万円をこえる高額所得者全覧」各年分による。
右のように善良な日本国民として、かつ真面目な事業家として活動しているものであり、本件調査結果による課税についても更正決定であり重加算税等を含めて、
京橋劇場（株）関係 合計 一四八、六五七、九七〇円
（起訴所得額 一九二、七八五、二三六円）
大鳳産業（株）関係 合計 三一、一五六、〇二〇円
（起訴所得額 三九、四六〇、三八二円）
個人関係 合計 九四、三〇七、五八五円
（起訴所得額 一三、五二三、六六五円
※鉄板焼ゆたか分
累計 二七四、一二一、五七五円
という巨額の納税を完了しているのである。
右のように完納できたのは、本件逋脱の動機が京阪電車京橋駅高架化に伴う社屋・店舗の立退きと長期休業に備えての資金の備蓄を目的とし、現実に備蓄していたからである。
四、原判決は、検察官が本件公訴事実はすべて証明十分なりとして被告人京橋劇場（株）に対し罰金一、五〇〇〇万円、被告人大鳳産業（株）に対し罰金四〇〇万円、被告人陸橋英洋に対し徴役一年及び罰金三〇〇万円の求刑意見を述べたのに対し、公訴事実のうち売上除外前記一ないし三の各理由に鑑み著しく重いものといわねばならない。
以上の諸理由により原判決を破棄したうえ、大阪地方裁判所に差戻すか、貴裁判所において適正なる御裁決を仰ぎたく本件控訴に及んだ次第である。
以上